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Parte 1...
(continuação) Parte 2:
21 de jan. de 2011
Google não pode ser responsabilizado por material publicado no Orkut
20/01/2011 - 08h07
Sobre a DECISÃO
A Google Brasil Internet Ltda. não pode ser responsabilizada por material publicado em site de relacionamento mantido pela empresa. Essa foi a decisão dos ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao indeferir pedido de indenização por danos morais a mulher que, em primeira instância, obteve antecipação de tutela, posteriormente confirmada, para determinar a exclusão de todo o material ofensivo que relacionava o nome da autora.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) isentou o Google do pagamento de indenização por danos morais por entender que a fiscalização pretendida pela autora, na prática, implica exame de todo o material que transita pelo site, tarefa que não pode ser exigida de um provedor de serviço de hospedagem, já que a verificação do conteúdo das veiculações implicaria restrição da livre manifestação do pensamento.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) isentou o Google do pagamento de indenização por danos morais por entender que a fiscalização pretendida pela autora, na prática, implica exame de todo o material que transita pelo site, tarefa que não pode ser exigida de um provedor de serviço de hospedagem, já que a verificação do conteúdo das veiculações implicaria restrição da livre manifestação do pensamento.
Contra essa decisão do tribunal paulista foi interposto recurso especial ao STJ sob a alegação de que “o site em questão configura uma prestação de serviços colocada à disposição dos usuários da rede” e, por isso, existe responsabilidade objetiva. No recurso, afirma-se ainda que o compromisso assumido de exigir que os usuários se identifiquem não foi honrado, o que gera a falha no serviço. Por fim, alega-se negligência na prestação do serviço.
Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, apesar de gratuito, o Orkut exige que o usuário realize um cadastro e concorde com as condições de prestação do serviço, gerando um banco de dados com infinitas aplicações comerciais e, por isso, é inegável a relação de consumo nos serviços de internet.
A ministra entende também que a responsabilidade do Google deve ficar restrita à natureza da atividade por ele desenvolvida naquele site: disponibilizar na rede as informações encaminhadas por seus usuários e assim garantir o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usuários, bem como o funcionamento e a manutenção das páginas na internet que contenham as contas individuais e as comunidades desses usuários.
Em relação à fiscalização do conteúdo, a relatora considera que não se trata de uma atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode considerar defeituoso o site que não examina e filtra o material nele inserido. A verificação antecipada, pelo provedor, do conteúdo de todas as informações inseridas na web eliminaria um dos maiores atrativos da internet, que é a transmissão de dados em tempo real.
Em contraponto, a ministra Nancy Andrighi, afirma que, mesmo que fosse possível vigiar a conduta dos usuários sem descaracterizar o serviço prestado pelo provedor, haveria de se considerar outro problema: os critérios que autorizariam o veto ou o descarte de determinada informação. Seria impossível delimitar parâmetros de que pudessem se valer os provedores para definir se uma mensagem ou imagem é potencialmente ofensiva. “Entretanto, também não é razoável deixar a sociedade desamparada frente à prática, cada vez mais corriqueira, de se utilizar comunidades virtuais como artifício para a consecução de atividades ilegais”, declara.
Ao negar provimento ao recurso, a ministra destacou que os provedores de conteúdo não respondem objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais e que eles não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários. Mas, devem assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos, mantendo, dessa forma, um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários.
Como o Google adotou as medidas que estavam ao seu alcance visando à identificação do responsável pela inclusão no Orkut dos dados agressivos à moral da recorrente, os ministros da Terceira Turma, em decisão unânime, seguiram o voto da relatora, negando provimento ao recurso.
A questão pelo mundo
Esse é um assunto de repercussão internacional, que tem ocupado legisladores de todo o mundo e tem como tendência isentar os provedores de serviço da responsabilidade pelo monitoramento do conteúdo das informações veiculadas em seus sites.
Os Estados Unidos alteraram seu Telecomunications Act (Lei de Telecomunicações), por intermédio do Communications Decency Act (Lei da Moralização das Comunicações), com uma disposição que isenta provedores de serviços na internet pela inclusão, em seu site, de informações encaminhadas por terceiros.
A Comunidade Europeia também editou uma diretiva, intitulada “ausência de obrigação geral de vigilância”, que exime os provedores da responsabilidade de monitorar e controlar o conteúdo das informações de terceiros que venham a transmitir ou armazenar.
Contudo, essas normas não livram indiscriminadamente os provedores de responsabilidade pelo tráfego de informações em seus sites. Há, como contrapartida, o dever de, uma vez ciente da existência de mensagem de conteúdo ofensivo, retirá-la imediatamente do ar, sob pena de responsabilização.
Existe no Brasil iniciativa semelhante, o Projeto de Lei n. 4.906/01, do Senado Federal, que reconhece expressamente a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao comércio eletrônico (artigo 30) e isenta os “provedores de transmissão de informações” da responsabilidade pelo conteúdo das informações transmitidas (artigo 35), desobrigando-os de fiscalizar mensagens de terceiros (artigo 37). Fixa, contudo, a responsabilidade civil e criminal do provedor de serviço que, tendo conhecimento inequívoco da prática de crime em arquivo eletrônico por ele armazenado, deixa de promover a imediata suspensão ou interrupção de seu acesso (artigo 38).
Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ.
Ofensas postadas por terceiros em perfil do Orkut não ensejam responsabilização do Google
Débora Santos do G1, em Brasília
21/01/2011 13h23 - Atualizado em 21/01/2011 14h15
A terceira turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o Google não pode ser responsabilizado por todo o conteúdo publicado no site de relacionamento Orkut, que pertence à empresa. Os ministros negaram em dezembro do ano passado pedido de indenização por danos de uma mulher que se sentiu ofendida por informações publicadas no Orkut. A decisão só foi divulgada nesta quinta (20). O G1 procurou o Google para se manifestar sobre a sentença, mas não obteve resposta.
Na ação, além da indenização foi pedida a exclusão do conteúdo ofensivo relacionado à autora do processo. A mulher argumentou que o Orkut é uma prestação de serviço do Google. Ela acusa a empresa de não ter mantido o compromisso de exigir identificação do usuário que teria elaborado as ofensas, o que seria classificado como negligência. A autora do processo ainda pode recorrer.
A decisão do STJ servirá de precedente para outros processos que tramitam na justiça brasileira envolvendo as empresas de internet. De acordo o entendimento dos ministros, o Google não responde por informações ilegais inseridas no site por terceiros e não pode ser obrigado a exercer um controle prévio do conteúdo postado pelos usuários.
“Entretanto, também não é razoável deixar a sociedade desamparada frente à prática, cada vez mais corriqueira, de se utilizar comunidades virtuais como artifício para a consecução de atividades ilegais”, afirmou a ministra relatora do caso no STJ, Nancy Andrighi.
A decisão considera ainda que ao tomar conhecimento de práticas ilegais os provedores devem remover o conteúdo, sob pena de serem responsabilizados, e manter condições mínimas de identificação dos autores.
Os ministros da terceira turma entenderam também que não faz parte do serviço prestado pelo Google fiscalizar o conteúdo postado pelos usuários. Segundo a relatora, a verificação prévia poderia prejudicar a principal característica da internet, a comunicação em tempo real.
A ministra lembrou que outro problema de monitorar o conteúdo de sites de relacionamento seria o critério para descarte de informações. De acordo com a decisão do STJ, a função do Google é “disponibilizar na rede as informações encaminhadas por seus usuários e assim garantir o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usuários, bem como o funcionamento e a manutenção das páginas na internet que contenham as contas individuais e as comunidades desses usuários”.
Leia a íntegra da decisão da 3ªturma do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
19 de jan. de 2011
Feitos de PALHAÇO!
PROCESSO Nº 0000530-42.2011.4.05.0000
SUSPENSÃO DE LIMINAR (SL4214-CE)
AUTUADO EM 17/01/2011
ORGÃO: Presidência
Justiça Federal - CE
VARA: 4ª Vara Federal do Ceará
ASSUNTO: Exame da Ordem (OAB) - Conselhos Regionais e Afins - Entidades Administrativas/Administração Pública – Administrativo
REQTE : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
Advogado/Procurador: VANESSA PIRES NUNES (e outros) - PE026506
REQDO: JUÍZO DA 4ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (FORTALEZA)
Parte Autora: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
REQDO: JUÍZO DA 4ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (FORTALEZA)
Parte Autora: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Parte Ré: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
Parte Ré: FUNDACAO GETULIO VARGAS
RELATOR: DESEMBARGADOR(A) FEDERAL PRESIDENTE
DECISÃO
Cuida-se de pedido de suspensão de liminar concedida, em parte, pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, nos autos da ação civil pública nº 0014822-16.2010.4.05.8100, para efeito de, no tocante ao Exame de Ordem Unificado 2010.2, compelir o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Fundação Getúlio Vargas a:1) recorrigirem, em prazo razoável, com base nos parâmetros do art. 6º, §3º, do Provimento nº 136/2009 da OAB, e dos itens 3.5.1.1 e 5.7 do Edital, as provas prático-profissionais de todos os candidatos1 que, aprovados na 1ª fase, foram reprovados na 2ª fase, mesmo que eventualmente tenham recorrido e, nesse caso, desde que seu recurso administrativo não tenha sido provido ou tenha sido provido com a concessão de pontuação insuficiente para assegurar sua aprovação no referido Exame; e2) realizarem a divulgação dos espelhos de todas as provas recorrigidas e concederem prazo para a interposição de eventuais novos recursos administrativos, apreciando-os regularmente, com obediência, para tanto, no que for cabível, a liturgia operacional já disciplinada nos itens 5.1.1, 5.2, 5.2.1 e 5.3 do Edital, dentre outras normas porventura aplicáveis.O requerente defende, em síntese, a ocorrência do efeito multiplicador da demanda, uma vez que o decisum impugnado abrirá precedente para o ajuizamento de ações semelhantes (individuais ou coletivas), o que causará indiscutível insegurança jurídica. Atenta, ainda, para a concretização de grave lesão à ordem pública, na sua feição administrativa, bem assim à ordem jurídica e econômica. No tocante à ordem jurídico-administrativa, destaca a natural dificuldade para recorrigir as provas prático-profissionais de todos os candidatos reprovados no Exame2, inclusive daqueles que, ao serem reprovados na primeira etapa, abstiveram-se de apresentar recurso administrativo no tempo oportuno e que, com o deferimento da liminar, valer-se-ão de tal faculdade, o que comprometerá o funcionamento regular da Ordem dos Advogados do Brasil. Aduz, em seguida, que a decisão atacada determina a recorreção das provas em prazo razoável, porém não define em que consiste essa razoabilidade. Por fim, no tocante ao dano financeiro, ressalta que a taxa de inscrição cobrada (R$ 200,00) não contempla os custos necessários à recorreção das provas, limitando-se a cobrir as despesas imprescindíveis à organização estrutural do Exame e das suas duas fases de aplicação, não dispondo a requerente, portanto, de condições financeiras para recorrigir ditas avaliações.
Passo a decidir.
A análise da questão a ser dirimida há de ser feita em perfeita sintonia com o objetivo da suspensão de segurança, que consiste em subtrair a eficácia de decisão desfavorável à Fazenda Pública quando presentes os seguintes requisitos: possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.437/92.Destaque-se, outrossim, que o referido incidente processual não comporta o exame do mérito da controvérsia principal, o qual deverá ser promovido nos autos do feito originário ou mesmo em sede do recurso adequado. A medida excepcional, repita-se, deve ser manejada exclusivamente para se afastar a ameaça iminente de profunda lesão a um dos valores públicos tutelados por lei.Nesse sentido, vale transcrever a doutrina de Marcelo Abelha Rodrigues (in Suspensão de Segurança - Sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o Poder Público. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 96).Nunca é demais repetir que o pedido de suspensão requerido ao presidente do tribunal não pretende a reforma ou anulação da decisão, o que significa dizer que, mesmo depois de concedida a medida, o conteúdo da decisão permanecerá incólume. As razões para se obter a sustação da eficácia da decisão não está no conteúdo jurídico ou antijurídico da decisão concedida, mas na sua potencialidade de lesão ao interesse público, como bem salientou o Min. Edson Vidigal no AgRg 39-SC (2003/018807-1) ao dizer que o "pedido de suspensão de liminar não possui natureza jurídica de recurso, ou seja, não propicia a devolução do conhecimento da matéria para eventual reforma. Trata-se de um instrumento processual de cunho eminentemente cautelar, que tem por finalidade a obtenção de providência absolutamente drástica, excepcional e provisória."No mesmo sentido, impõe-se conferir o magistério de César Arthur Cavalcanti de Carvalho (in O instituto da Suspensão da Decisão Judicial Contrária ao Poder Público - um instrumento de proteção do interesse público, Recife: Fundação Antônio dos Santos Abranches, 2008, p. 212), verbis:O presidente do tribunal não revoga ou modifica a decisão hostilizada, não realizando controle de legalidade ou justiça da decisão, mas sim assevera a presença do interesse público a impor a sustação. Trata-se de medida excepcional, drástica e provisória, aplicável obrigatoriamente de forma restrita.Na hipótese de que se cuida, vislumbro a presença dos pressupostos legais.Com efeito, a possibilidade de grave lesão à ordem pública, aqui considerada na acepção ordem administrativa, decorre do desdobramento operacional do qual a Ordem dos Advogados do Brasil terá que se valer para recorrigir as provas prático-profissionais dos candidatos que foram reprovados no Exame, implicando, inquestionavelmente, transtornos de monta aos seus organizadores e ao funcionamento da Instituição, que se verá na tarefa de mobilizar toda uma estrutura para dar cumprimento à decisão judicial.Afora isso, a insegurança dos candidatos que não obtiveram aprovação no Exame 2010.2 será patente, diante da situação indefinida que se lhes apresentará, principalmente se levado em consideração que um novo Edital (2010.3) já foi publicado3, de modo que o cronograma de aplicação das provas e divulgação dos resultados da próxima avaliação da OAB há de ser preservado e cumprido sem qualquer interferência, sob pena de ocorrência de eventual tumulto, tendo em vista a abrangência nacional de tal Exame.À vista do exposto, DEFIRO a liminar para suspender os efeitos da medida concedida na Ação Civil Pública nº 0014822-16.2010.4.05.8100.Comunique-se ao juízo a quo para cumprimento.P. I.Recife, 18 de janeiro de 2011.LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA Presidente.14 de jan. de 2011
Sem parar!
Sem Parar!
Composição: Gabriel O Pensador/Itaal Shur
A vida é feito andar de bicicleta: se parar você cai.
Vai em frente sem parar, que a parada é suicida, porque a vida é muito curta e a estrada é comprida.
Você sobe e você desce na escada da vida e às vezes parece que a batalha tá perdida e que você voltou pro ponto de partida.
Vai à luta, levanta, revida!
Vai em frente, não se rende, não se prende nesse medo de errar, que é errando que se aprende que o caminho até parece complicado e às vezes tão difícil que você se surpreende quando sente de repente que era tudo muito simples - vai em frente que você entende.
Boa sorte, firme e forte, vai com a força da mente.
Vai sabendo que não há nenhum peso que você não agüente.
Vai na marra, vai na garra, vai em frente.
E se agarra no seu sonho com unhas e dentes.
Pra saber o que é possível é preciso que se tente conseguir o impossível, então tente!
Sempre alimente a esperança de vencer.
Só duvide de quem duvida de você.
Sem parar, sem parar, se parar você cai!
Demorou, demorou! Pedala aí!
Então não pára o movimento, vai em frente, vai!
Sem parar, sem parar, se parar você cai!
Demorou, demorou! Pedala aí!
Não repara no mau tempo que o sol já sai.
Vai em frente, sem parar que se parar você cai!
Vai em frente, enfrente, enfrenta, vai!
Vai agora, não chora.
Ignora a energia negativa lá fora, porque dentro de você existe um poder bem maior do que você pensa.
Vai atrás da recompensa e se houver inveja e se ouvir ofensa você responde com a força do perdão.
E aumenta sua crença cada que vez ouvir um não, porque todo não esconde um sim.
Ainda é só o começo, vá até o fim.
Aprenda nos tropeços, não olhe pro chão.
Olhe pro céu.
Olhe pra vida sempre de cabeça erguida que no fim do túnel tem uma saída, mesmo quando você não consegue ver a luz.
Feche os olhos que uma força te conduz.
Vai em frente, vai seguro, faz um furo nesse muro que o escuro se esclarece.
Vai em frente, simplesmente vai em frente que o futuro é um presente que a vida te oferece.
Sem parar, sem parar, se parar você cai!
Demorou, demorou! Pedala aí!
Então não pára o movimento, vai em frente, vai!
É na dor que o recém-nascido aprende a chorar.
Pra encontrar a cura você tem que procurar.
É no choro que o recém-nascido aprende a respirar.
Então respira fundo que a vitória tá no ar.
Vai indo, vai na tua, vai você.
Vai nessa, vai na boa, vai vencer.
Acredite no bem, que fazer o bem faz bem.
Faça o bem que faz acontecer.
Vai na fé, vai a pé, vai do jeito que der.
Vai até onde puder, vai atrás do que tu quer.
Vai andando, vai seguindo, vai pensando, vai sentindo, vai amando, vai sorrindo, vai cantando, vai curtindo, vai plantando e vai colhendo, vai lutando pela paz - vai dançando no ritmo que o tempo faz.
Vai de peito aberto.
Vai dar certo.
Confiante que o distante num instante fica perto.
Fica esperto, vai! Com a força de vontade.
Vai à vera, não espera a oportunidade.
Não aceita humilhação mas não perde a humildade.
E nunca abra a mão da sua dignidade.
Sem parar, sem parar, se parar você cai!
Demorou, demorou! Pedala aí!
Então não pára o movimento, vai em frente, vai!
Se parar você cai, se cair cê levanta
Incidência de imposto de renda sobre as complementações pagas por entidades de previdência privada
A questão da incidência ou não de imposto de renda sobre os benefícios pagos pelas entidades de previdência privada fechadas àqueles que contribuíram, com parte de seus salários, durante anos, na confiança de que, ao se retirarem do mercado de trabalho, teriam o benefício pago pela Previdência Oficial (INSS) complementado pelas ditas entidades (fundações de seguridade social) voltou ao noticiário recentemente, por conta do julgamento, pela Primeira Seção do STJ, de um Recurso Especial (REsp nº. 1.012.903).
Previsivelmente, a imprensa não especializada cometeu pequenos senões, e pode ter dado a impressão equivocada, por exemplo, que todos os proventos de aposentadoria estariam isentos. A Folha de São Paulo de 09/10/2008 traz essa matéria (caderno Dinheiro) "Receita não pode cobrar IR sobre aposentadoria, diz STJ".
Não é bem isso. O tema já fora discutido e decidido (inclusive pela própria Primeira Seção do STJ) mais de uma vez.
A respeito dessa tributação, o Superior Tribunal de Justiça já consagrara, de forma reiterada e harmônica, que somente incide imposto de renda sobre parte das complementações previdenciárias pagas por entidades de previdência privada.
A jurisprudência existente a esse respeito é farta, A matéria chegou a suscitar dúvidas, mas já se encontra inteiramente pacificada pelo STJ, quanto à não-incidência de IR sobre o total das complementações de aposentadoria pagas por entidades de previdência privada, relativamente às contribuições efetuadas pelos participantes antes da entrada em vigor da Lei nº. 9.250/95.
Ou seja, dita complementação de aposentadoria não é integralmente tributável. Não se trata de discutir a tributariedade do benefício pago pelo INSS, mas apenas da complementação paga pelas fundações de previdência complementar.
Consoante essa farta jurisprudência, no primeiro momento, somente era passível de tributação o que resultasse das contribuições mensais dos participantes desses fundos de previdência privada efetuadas após 1º. de janeiro de 1996. Esse o sentido das várias decisões, mais antigas, que vêem sendo aperfeiçoadas, seja pela Primeira Turma, pela Segunda Turma e pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
Em outubro de 2005, foi divulgada uma decisão da Segunda Turma do STJ (REsp 658.255) em um sentido: no entendimento dos ministros, a incidência do Imposto de Renda se dava independentemente do período ou da legislação vigente à época do recolhimento das contribuições para o fundo de pensão.
Naquele julgamento, a Ministra Eliana Calmon, relatora do recurso, traçou um paralelo entre os processos relativos ao IR sobre valores de fundos de pensão em três hipóteses: rateio, resgate e complementação de aposentadoria. E concluiu que "a inexistência de correlação entre a contribuição mensal e a complementação da aposentadoria fica evidente quando observada a possibilidade de contratação de renda mensal vitalícia, prevista nos artigos 14 e 33 da Lei Complementar 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar".
Naquela oportunidade, a ministra votou no sentido de que, em caso de recebimento de aposentadoria complementar, é sempre legítima a incidência do Imposto de Renda, pois há acréscimo no patrimônio do beneficiário, conforme estabelece o artigo 33 da Lei 9.250/95:
"A isenção do tributo não consiste em mecanismo de evitar a bitributação, mas, sim, em política fiscal, que visa à intervenção em setores da economia nacional. No caso, o fato de não haver isenção fiscal no momento da formação do patrimônio da entidade previdenciária não implica que necessariamente haverá isenção em outro momento",
considerou a relatora.
Poucos meses depois, a Primeira Turma, ao julgar o AgRg no AgRg no REsp 783.545, relatado pelo Ministro Francisco Falcão, unanimemente, decidiu na outra direção:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.250/95. NÃO-INCIDÊNCIA.
I - Em se tratando de contribuições recolhidas à entidade de previdência privada no período de vigência da Lei nº 7.713/88, não tem cabimento a cobrança de imposto de renda sobre ulterior resgate ou recebimento do benefício, até o limite do que foi recolhido pelo beneficiário sob a égide daquele diploma legal, uma vez que naquele período (janeiro de 1989 a dezembro de 1995) o tributo incidiu sobre as contribuições recolhidas em favor das entidades e novo desconto caracterizaria evidente bis in idem.(.....), citando precedentes (AgRg nos EDcl no REsp nº 638.895/PA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 24/10/2005; AgRg no AgRg no REsp nº 608.357/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 05/12/2005; e EREsp nº 673.274/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado pela Primeira Seção em 12/12/2005).
Ou seja, aquela decisão da Segunda Turma estava na contra-mão da jurisprudência que se formava na Corte.
Seguiram-se várias outras decisões, já harmônicas com a não incidência da tributação de toda a complementação: Exemplos:
TRIBUTÁRIO. IRPF. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS 7.713/88 (ART. 6º, VII, B) E 9.250/95 (ART. 33) E MP 1.943/96 (ART. 8º). INCIDÊNCIA SOBRE O BENEFÍCIO. BIS IN IDEM. EXCLUSÃO DE MONTANTE EQUIVALENTE ÀS CONTRIBUIÇÕES EFETUADAS SOB A ÉGIDE DA LEI 7.713/88.
1. O recebimento da complementação de aposentadoria e o resgate das contribuições recolhidas para entidade de previdência privada no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 não constituíam renda tributável pelo IRPF, por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95. Em contrapartida, as contribuições vertidas para tais planos não podiam ser deduzidas da base de cálculo do referido tributo, sendo, portanto, tributadas.
2. Com a edição da Lei 9.250/95, alterou-se a sistemática de incidência do IRPF, passando a ser tributado o recebimento do benefício ou o resgate das contribuições, por força do disposto no art. 33 da citada Lei, e não mais sujeitas à tributação as contribuições efetuadas pelos segurados.
4. Da mesma forma, considerando-se que a complementação de aposentadoria paga pelas entidades de previdência privada é constituída, em parte, pelas contribuições efetuadas pelo beneficiado, deve ser afastada sua tributação pelo IRPF, até o limite do imposto pago sobre as contribuições vertidas no período de vigência da Lei 7.713/88.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. PREVIDÊNCIA PRIVADA. APLICAÇÃO DA LEI 9.250/96.
1.Os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos na vigência da Lei 7.713/88, não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, mesmo que a operação seja efetuada após a publicação da Lei 9.250/95. Precedentes da Corte.
2. É imperioso perquirir, quer se trate da percepção de benefícios decorrentes de aposentadoria complementar, quer se trate de resgate de contribuições quando do desligamento do associado do plano de previdência privada, sob que regime estavam sujeitas as contribuições efetuadas, para fins de incidência do imposto de renda.
3. Recolhidas as contribuições sob o regime da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), com a incidência do imposto no momento do recolhimento, os benefícios e resgates daí decorrentes, não são novamente tributados, sob pena de violação à regra proibitiva do bis in idem. Por outro lado, caso o recolhimento tenha se dado na vigência da Lei 9.250/95 (a partir de 1º de janeiro de 1996), sobre os resgates e benefícios referentes a essas contribuições incidirá o imposto.
Começava-se a observar uma reflexão mais aprofundada, analisando a questão do "quando" para a aplicação do tempus regit actum. Isto é, as sucessivas legislações deram tratamentos distintos, e exigiam que cada época fosse adequadamente analisada.
Estava se formando o consenso que constitui um bis in idem tributar de novo, uma vez que, até a extinção da vigência da Lei nº. 7.713/88 (anteriormente à entrada em vigor da Lei nº. 9.250/95), já houvera a tributação.
Isso porque, até 31 de dezembro de 1995, o imposto de renda recolhido na fonte incidia sobre os rendimentos brutos do empregado (incluindo a parcela de contribuição à previdência privada), não se afigurando, pois, viável, sob pena de evidente ofensa ao postulado do non bis in idem, haver novo recolhimento de imposto de renda sobre os valores nominais, integrais, das complementações dos proventos de aposentadoria do beneficiário da previdência privada.
Note-se esse louvável exemplo de evolução jurisprudencial:
Recurso Especial nº 673.274
Relatora: Ministra Eliana Calmon
EMENTA
TRIBUTÁRIO – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA – NÃO CONFIGURADA HIPÓTESE DE BIS IN IDEM.
1. Nos termos do art. 33 da Lei 9.250/95, incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de complementação de aposentadoria, independentemente do período ou da legislação vigente à época do recolhimento das contribuições do beneficiário para o fundo de pensão.
2. O recebimento de complementação de proventos decorre de vínculo contratual existente entre o participante e a entidade de previdência privada, não se tratando e de devolução de valores, de modo que inexiste correlação entre aquilo que foi recolhido pelo beneficiário e que será recebido na aposentadoria, o que fica evidente quando observada a possibilidade de contratação de renda mensal vitalícia - feito na grande maioria dos casos -, prevista no art. 14, § 4º, e no art. 33, § 2º, da Lei Complementar 109/2001.
3. Impossível configurar-se a hipótese de bis in idem se não há identidade entre a parcela recolhida e a recebida na complementação, inexistindo bitributação, não importando se a contribuição mensal foi recolhida sob a égide da Lei 7.713/88 ou na vigência da Lei 9.250/95.
4. Revisão do entendimento firmado na jurisprudência do STJ.
(Julgamento: 22 de março de 2005)
Embargos de Divergência em REsp nº 673.274
Relator: Ministro Teori Albino Zavascki
DECISÃO
1. Trata-se de embargos de divergência (fls. 602/612) contra acórdão da 2ª Turma desta Corte cuja ementa restou sintetizada nos seguintes termos:
(.....)
Para caracterizar o dissenso jurisprudencial, a embargante traz à colação arestos da 1ª Seção (ERESP 653192/MG, do qual fui relator, DJ de 16.05.2005) e da 1ª Turma (RESP 671.081/DF, Min. Luiz Fux, DJ de 30.11.2004) que reconheceram a isenção do imposto de renda incidente sobre a complementação de aposentadoria paga por entidade de previdência privada em relação ao valor das contribuições efetuadas pelo próprio beneficiado no período de vigência da Lei n. 7.713/88.
2. Por entender caracterizada a divergência, admito os embargos, com vista à embargada para impugnação, nos termos do artigo 267 do Regimento Interno deste STJ.
Brasília (DF), 27 de junho de 2005.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. IRPF. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS 7.713/88 (ART. 6º, VII, B) E 9.250/95 (ART. 33) E MP 1.943/96 (ART. 8º). INCIDÊNCIA SOBRE O BENEFÍCIO. BIS IN IDEM. EXCLUSÃO DE MONTANTE EQUIVALENTE ÀS CONTRIBUIÇÕES EFETUADAS SOB A ÉGIDE DA LEI 7.713/88.
1. O recebimento da complementação de aposentadoria e o resgate das contribuições recolhidas para entidade de previdência privada no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 não constituíam renda tributável pelo IRPF, por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95. Em contrapartida, as contribuições vertidas para tais planos não podiam ser deduzidas da base de cálculo do referido tributo, sendo, portanto, tributadas.
2. Com a edição da Lei 9.250/95, alterou-se a sistemática de incidência do IRPF, passando a ser tributado o recebimento do benefício ou o resgate das contribuições, por força do disposto no art. 33 da citada Lei, e não mais sujeitas à tributação as contribuições efetuadas pelos segurados.
4. Da mesma forma, considerando-se que a complementação de aposentadoria paga pelas entidades de previdência privada é constituída, em parte, pelas contribuições efetuadas pelo beneficiado, deve ser afastada sua tributação pelo IRPF, até o limite do imposto pago sobre as contribuições vertidas no período de vigência da Lei 7.713/88.
5. Questão pacificada no julgamento pela 1ª Seção do ERESP 380011/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 02.05.2005.
(Julgamento: 12 de dezembro de 2005)
Assim, a Primeira Seção do STJ se debruçava sobre o assunto e decidia por maioria, vencida a Ministra Eliana Calmon.
Em 06/04/2006, foi a julgamento, pela Segunda Turma, o REsp 807.151, tendo por relatora a Min. Eliana Calmon, sendo esta a decisão tomada (DJ de 22/05/2006):
EMENTA
TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – IMPOSTO DE RENDA – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO NO EREsp 673.274/DF – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – FORMA DE DEVOLUÇÃO – RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO ANUAL – DESVIRTUAMENTO DO PEDIDO: IMPOSSIBILIDADE.
1. Sob pena de incorrer-se em bis in idem, é inexigível o imposto de renda sobre os benefícios de previdência privada auferidos a título de complementação de aposentadoria até o limite do que foi recolhido pelo beneficiário sob a égide da Lei 7.713/88.
2. Entendimento consolidado no julgamento do EREsp 673.274/DF.
3. Ressalva do ponto de vista da relatora.
4. Tratando-se de ação de repetição de indébito, a restituição deve ser feita pela regra geral, observado o art. 100 da CF/88, descabendo ao Tribunal modificar o pedido, determinando a retificação da declaração anual de ajuste.
5. Recurso especial da Fazenda Nacional improvido.
6. Recurso especial do particular provido
Curiosamente, algum tempo antes (novembro de 2003) a mesma Ministra relatara o REsp 541.207 cuja decisão unânime, seguindo seu Voto, foi:
EMENTA
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - BENEFÍCIO
- COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.
1. O fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN), no qual se incluem as verbas de natureza salarial ou as recebidas a título de aposentadoria.
2. O participante do plano de previdência privada tem direito ao benefício contratado com a aposentadoria, permanecendo o vínculo jurídico com a entidade, diferentemente do que ocorre quando a pessoa jurídica é extinta, dando ensejo ao resgate das contribuições e/ou rateio do patrimônio.
4. Sobre as contribuições recolhidas à previdência privada sob a égide da Lei 7.713/88 não incide Imposto de Renda, porque descontado na fonte, enquanto que, a partir da Lei 9.250/95, pertinente a incidência, porquanto deduzidas as contribuições da base de cálculo.
5. Se o fato gerador (aposentadoria) ocorreu antes de 1º/01/96, não deve incidir Imposto de Renda sobre o total do benefício; se posterior, a incidência deve ser feita proporcionalmente às contribuições recolhidas a partir da vigência da Lei 9.250/95; para os contratos firmados após 1º/01/96, incide integralmente o Imposto de Renda quando do recebimento do benefício.
6. Interpretação sistemática da legislação pertinente, que respeita os princípios da legalidade, da irretroatividade das normas tributárias e da segurança jurídica, segundo os quais não se pode permitir a incidência do imposto sobre o ato jurídico aperfeiçoado na vigência da Lei 7.713/88.
Lê-se em seu Voto condutor do Acórdão (excertos, com destaques acrescidos):
"Questiona-se, neste processo, a incidência do Imposto de Renda sobre o recebimento do benefício de aposentadoria complementar oriunda de um contrato firmado com entidade de previdência privada.
Entendo conveniente destacar a diferença entre duas situações que podem ser confundidas: a primeira diz respeito à extinção de entidades de previdência privada, o que ensejaria o resgate das contribuições feitas pelo participante ou até mesmo o rateio do patrimônio da pessoa jurídica. A segunda consiste no recebimento do benefício, o que ocorre com a aposentadoria do participante. Enquanto o resgate e o rateio ocorrem quando há quebra do vínculo jurídico com a entidade que se extingue, no recebimento da aposentadoria complementar, o vínculo contratual permanece e o direito existe exatamente em virtude do cumprimento do contrato firmado, estando previsto na legislação pertinente:
(.......)
Verifica-se, (....), que o imposto incidia sobre o rendimento bruto, excepcionadas as hipóteses dos arts. 9º e 14 da Lei 7.713/88, (......), de forma que os valores destinados à entidade fechada de previdência privada (contribuição do participante) já eram tributados na fonte. Por isso, quando do recebimento do benefício, não haverá nova incidência, como deixa claro o art. 6º da mesma lei:
(....)
Entretanto, ao advento da Lei 9.250/95, ao inciso VII foi dada nova redação:
(....)
A previsão normativa do art. 31, Lei 7.713/88, por seu turno, era a seguinte:
(....)
Com o advento da Lei 7.751, de 14/4/1989, o dispositivo passou a ter nova redação:
(....)
Dessa forma, na composição do benefício (aposentadoria complementar), a parcela cujo ônus era do participante (normalmente 1/3, a depender do contrato firmado) sofria tributação na fonte; e se a parcela de contribuição da entidade (costumeiramente 2/3, a depender do contrato), não era tributada na fonte, incidiria o imposto quando do recebimento do benefício. (.....). Mas tal aspecto é desinfluente para o deslinde da querela, que se deve ater à contribuição desembolsada pelo participante, resolvida conforme os arestos que seguem:
(transcreve as Ementas de vários julgados da Corte, a saber: REsp 256.820/CE, Relator Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, unânime, DJ de 25/11/2002; REsp 262.594/CE, Relator Ministro Franciulli Netto, 2ª Turma, unânime, DJ de 04/06/2001; REsp 309.215/RN, rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, unânime, DJ 13/08/2001; e REsp 134.703/CE, rel. Min. Peçanha Martins, 2ª Turma, unânime, DJ 30/10/2000, todos, aproximadamente, dizendo que:
- O Pretório Excelso, julgando o RE 146.747-9-CE, proclamou não ter a CAPEF direito ao reconhecimento da imunidade tributária referente ao imposto de renda sobre ganhos de capital, visto não se caracterizar como instituição de natureza assistencial.
- Reconhecida a não imunidade da entidade de previdência privada, são beneficiados com a isenção do I.R. os aposentados que recebem complementação da aposentadoria paga pela CAPEF, à vista do disposto no art. 6º da Lei 7.713/88.
ou
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que julgou procedente pedido de isenção do imposto de renda incidente sobre a complementação de proventos de aposentadoria, recebida de entidade de previdência privada, no caso, a Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS.
2. O art. 6º, da Lei nº 7.713/88, é expresso ao determinar que ficam isentos do Imposto de Renda os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, relativo ao valor correspondente às contribuições cujo ônus tenha sido do participante, desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade tenham sido tributados na fonte.
3. As isenções condicionadas, também conhecidas como bilaterais ou onerosas, são as que exigem uma contraprestação do benefício da isenção, ao passo que as incondicionadas ou as chamadas isenções simples não importam qualquer ônus para os beneficiários.
5. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior.
E prosseguia:
Sob a égide da Lei 9.250/95, alterou-se inteiramente a situação. Para melhor entendimento, transcrevo artigos da lei em destaque (arts. 3º, 4º e 8º):
(...)
Segundo as novas regras, da base de cálculo devem ser excluídos os valores destinados às contribuições para a Previdência Privada, deixando de incidir o imposto na fonte.
Por isso, passou o art. 33 da Lei 9.250/95 a dispor:
(....)
Dessa forma, permitiu-se ao contribuinte abater do Imposto de Renda o valor recolhido à previdência privada. Com a nova sistemática, é claro que, por ocasião da devolução, não é possível deixar de incidir o imposto.
A questão tem ensejado centenas de litígios, (.......) fica mais difícil a compreensão do tema. E isso porque tínhamos um regime de não-incidência, o qual foi substituído, abruptamente, pelo da incidência, o que repercutiu nos participantes que foram alcançados pelos dois regimes; tendo contribuído sob a égide da Lei 7.713/88 e continuado a contribuir, ao advento da Lei 9.250/95.
Vetada a regra de transição, como resolver o problema da devolução para aqueles que contribuíram pelas regras dos dois regimes? Dentro de uma interpretação sistemática, comparando o art. 33 da Lei 9.250/95 com o disposto na Lei 7.713/88, temos a exata compreensão da controvérsia.
Observe-se não se tratar de inconstitucionalidade do art. 33 da Lei 9.250/95, por conter hipótese bis in idem. O que ocorre é que o citado artigo só tem pertinência absoluta para as contribuições e resgates cujos fatos geradores datam de janeiro/96 em diante, como estava estabelecido em parágrafo vetado pelo Presidente da República, inadvertidamente. O dispositivo vetado dispunha que seria excluído da incidência do imposto o valor do benefício que, proporcionalmente, correspondesse às parcelas de contribuições efetuadas no período de 1º/01/89 a 31/12/95, bem como o resgate dessas contribuições.
Este é o entendimento de ambas as Turmas da Primeira Seção desta Corte.
Em precedente relatado pelo Ministro José Delgado, decidiu a Primeira Turma:
TRIBUTÁRIO. ART. 33, DA LEI 9.250/95. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.459/96.
1. O art. 33, da Lei n. 9.250/95, não pode ter aplicação retroativa.
2. Não incide o Imposto de Renda sobre o resgate das contribuições recolhidas pelo contribuinte para planos de previdência privada quando o valor corresponde aos períodos anteriores à vigência do art. 33, da Lei 9.250/95.
3. O sistema adotado pelo art. 33, em combinação com o art. 4º, inc. V, e 8º, inc. II, "e", da Lei 9.250/95, deve ser preservado, por a tanto permitir o ordenamento jurídico tributário, além de constituir incentivo à previdência privada.
4. Os dispositivos supra-indicados, por admitirem a dedutibilidade para o efeito ou apuração do cálculo do imposto de renda, das contribuições pagas pelos contribuintes a entidades de previdência privada, legitimam a exigência do mesmo contribuinte sujeitar-se ao imposto de renda, na fonte e na declaração, quando receber os benefícios ou por ocasião dos resgates das operações efetuadas.
5. As regras acima, porém, só se aplicam aos recolhimentos e recebimentos operados após a vigência da referida lei.
6. Os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos antes da Lei 9.250/95, conforme exposto, não estão sujeitos ao imposto de renda, mesmo que a operação ocorra após a vigência da lei.
7. Recurso Especial da Fazenda Nacional improvido.
(REsp 226.263/PE, rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, unânime, DJ 28/02/2000)
(....)
Da Segunda Turma, colho o julgamento do REsp 175.784/PE, assim ementado:
TRIBUTÁRIO - PREVIDÊNCIA PRIVADA: RESGATE - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.
1. Ao tempo da Lei 7.713/88, as contribuições pagas à previdência complementar eram descontadas do salário, que sofria tributação do Imposto de Renda antes do desconto.
2. Após a Lei 9.250/95, foi permitido ao contribuinte abater as quantias pagas a título de contribuição à previdência complementar não mais do salário, e sim do Imposto de Renda.
3. Na devolução dessas quantias, não há incidência do Imposto de Renda, se o pagamento deu-se pela sistemática da Lei 7.713/88.
4. O imposto só incide em relação às contribuições ocorridas a partir de janeiro de 1996.
5. Recurso especial improvido.
(REsp 175.784/PE, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, unânime, DJ 15/10/2001)
Esses precedentes, que dizem respeito à hipótese de resgate, servem de fundamento também para os benefícios. E isso porque, em nome dos princípios da legalidade, da irretroatividade das normas tributárias e da segurança jurídica, não se pode permitir a incidência do imposto sobre o ato jurídico aperfeiçoado na vigência da Lei 7.713/88.
C O N C L U S Ã O
Feitas as digressões pertinentes, conclui-se:
a) na vigência da Lei 7.713/88, o Imposto de Renda era recolhido na fonte, incidindo sobre os rendimentos brutos, não devendo haver novo recolhimento sobre os valores nominais das contribuições do beneficiário destinadas à previdência privada;
b) na vigência da Lei 9.250/95, como o participante passou a deduzir da base de cálculo as contribuições recolhidas à previdência privada, deixou de haver incidência na fonte;
c) se a aposentadoria ocorreu antes de 1º/01/96, não incidirá Imposto de Renda sobre o benefício (complementação da aposentadoria), mesmo após a vigência da Lei 9.250/95, em razão do ato jurídico perfeito; e
d) se a aposentadoria ocorreu após 1º/01/96, não incidirá Imposto de Renda sobre o benefício calculado proporcionalmente às contribuições recolhidas sob a égide da Lei 7.713/88, mas apenas sobre a parcela correspondente às contribuições recolhidas na vigência da Lei 9.250/95; e
e) para os contratos de previdência privada firmados posteriormente a 1º/01/96, haverá incidência integral sobre os benefícios, quando da aposentadoria.
Algumas decisões do STJ transitadas em julgado, evidentemente, não podem ser afetadas pela evolução jurisprudencial, se essa "evolução" lhe for prejudicial (nem se fosse favorável). Por exemplo:
Recurso Especial 845.367 / RJ (julgamento: 22/08/2006, trânsito em julgado: 13/11/2006)
Relator: Ministro João Otávio de Noronha, 2ª. Turma
EMENTA
TRIBUTÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA LEIS N. 7.713/88 E 9.250/95. IMPOSTO DE RENDA. RESTITUIÇÃO.
1. Considerando que, na vigência da Lei n. 7.713/88, o imposto de renda era recolhido na fonte e incidia sobre os rendimentos brutos do empregado (aí incluída a parcela de contribuição à previdência privada), não se afigura viável, sob pena de ofensa ao postulado do non bis in idem, haver novo recolhimento de imposto de renda sobre os valores nominais das complementações dos proventos de aposentadoria do beneficiário da previdência privada.
2. Na vigência da Lei n. 9.250/95, como o participante passou a deduzir da base de cálculo – consistente nos seus rendimentos brutos – as contribuições recolhidas à previdência privada, deixou de haver incidência na fonte.
3. Tendo ocorrido a aposentadoria do empregado/participante antes de 1º/1/1996, não incidirá imposto de renda sobre o benefício (complementação da aposentadoria), mesmo após a vigência da Lei n. 9.250/95, em razão do ato jurídico perfeito.
4. Se o empregado/participante aposentou-se após 1º/1/1996, não incidirá imposto de renda sobre o benefício calculado proporcionalmente às contribuições recolhidas sob a égide da Lei n. 7.713/88, mas apenas sobre a parcela correspondente às contribuições recolhidas na vigência da Lei n. 9.250/95.
5. Nos contratos de previdência privada firmados após 1º/1/1996, o imposto de renda incidirá sobre os benefícios quando da aposentadoria.
6. Para que se reconheça a isenção relativa ao imposto de renda incidente na fonte sobre a complementação de aposentadoria prevista no art. 6º, VIII, "b", da Lei n. 7.713/88, não se faz necessária a demonstração prévia de que tenham sido tributados ou não os rendimentos e ganhos de capital produzidos pela entidade de previdência privada.
Recurso Especial 834.933 / RJ (julgamento: 15/08/2006, trânsito em julgado: 17/10/2006)
Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª. Turma
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IRPF. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS 7.713/88 (ART. 6º, VII, B) E 9.250/95 (ART. 33) E MP 2.159-70/01. INCIDÊNCIA SOBRE O BENEFÍCIO. BIS IN IDEM.
2.. O recebimento da complementação de aposentadoria e o resgate das contribuições recolhidas para entidade de previdência privada no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 não constituíam renda tributável pelo IRPF, por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95. Em contrapartida, as contribuições vertidas para tais planos não podiam ser deduzidas da base de cálculo do referido tributo, sendo, portanto, tributadas.
3. Com a edição da Lei 9.250/95, alterou-se a sistemática de incidência do IRPF, passando a ser tributado o recebimento do benefício ou o resgate das contribuições, por força do disposto no art. 33 da citada Lei, e não mais sujeitas à tributação as contribuições efetuadas pelos segurados.
5. Da mesma forma, considerando-se que a complementação de aposentadoria paga pelas entidades de previdência privada é constituída, em parte, pelas contribuições efetuadas pelo beneficiado, deve ser afastada sua tributação pelo IRPF, até o limite do imposto pago sobre as contribuições vertidas no período de vigência da Lei 7.713/88.
6. Questão pacificada pela 1ª Seção no julgamento do ERESP 621348/DF, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 12.12.2005.
Recurso Especial 902.445 / RJ (julgamento: 13/03/2007, trânsito em julgado: 14/05/2007)
Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª. Turma
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IRPF. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS 7.713/88 (ART. 6º, VII, B) E 9.250/95 (ART. 33) E MP 2.159-70/01. INCIDÊNCIA SOBRE O BENEFÍCIO. BIS IN IDEM.
1. O recebimento da complementação de aposentadoria e o resgate das contribuições recolhidas para entidade de previdência privada no período de 1º.01.1989 a 31.12.1995 não constituíam renda tributável pelo IRPF, por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95. Em contrapartida, as contribuições vertidas para tais planos não podiam ser deduzidas da base de cálculo do referido tributo, sendo, portanto, tributadas.
2. Com a edição da Lei 9.250/95, alterou-se a sistemática de incidência do IRPF, passando a ser tributado o recebimento do benefício ou o resgate das contribuições, por força do disposto no art. 33 da citada Lei, e não mais sujeitas à tributação as contribuições efetuadas pelos segurados.
4. Da mesma forma, considerando-se que a complementação de aposentadoria paga pelas entidades de previdência privada é constituída, em parte, pelas contribuições efetuadas pelo beneficiado, deve ser afastada sua tributação pelo IRPF, até o limite do imposto pago sobre as contribuições vertidas no período de vigência da Lei 7.713/88. Precedentes: REsp 599864/MG, 1ª Turma, Ministro Francisco Falcão, DJ de 27.09.2004; REsp 603180/MG, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 23.05.2005.
Recurso Especial 826.712 / RJ (decisão monocrática: 12/05/2006)
Relator: Ministro José Delgado, 1ª Turma
DECISÃO
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PRESCRIÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. LC Nº 118/2005. ART. 3º. NORMA DE CUNHO MODIFICADOR E NÃO MERAMENTE INTERPRETATIVA. INAPLICAÇÃO RETROATIVA. ENTENDIMENTO DA 1ª SEÇÃO. LEIS NºS 7.713/1988 E 9.250/1995. ISENÇÃO. MP Nº 2.159-70/2001 (ORIGINÁRIA Nº 1.459/1996). PRECEDENTES.
(.....)
5. O resgate das contribuições recolhidas sob a égide da Lei nº 7.713/88, anterior à Lei nº 9.250/95, não constitui aquisição de renda, já que não configura acréscimo patrimonial. Ditos valores recolhidos a título de contribuição para entidade de previdência privada, antes da edição da Lei nº 9.250/95, eram parcelas deduzidas do salário líquido dos beneficiários, que já havia sofrido tributação de imposto de renda na fonte. Daí porque a incidência de nova tributação, por ocasião do resgate, configuraria bitributação.
7. Não incide o IR sobre o resgate das contribuições recolhidas pelo contribuinte para planos de previdência privada quando o valor corresponde aos períodos anteriores à vigência do art. 33 da Lei nº 9.250/95, o qual não pode ter aplicação retroativa. O sistema adotado pelo art. 33, c/c o art. 4º, V, e 8º, II, "e", da aludida Lei deve ser preservado, por permitir o ordenamento jurídico tributário e constituir incentivo à previdência privada. Os dispositivos supra, por admitirem a dedutibilidade para o efeito ou apuração do cálculo do IR, das contribuições pagas pelos contribuintes a entidades de previdência privada, legitimam a exigência do mesmo contribuinte sujeitar-se ao imposto de renda, na fonte e na declaração, quando receber os benefícios ou por ocasião dos resgates das operações efetuadas.
8. Os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos antes da Lei nº 9.250/95, conforme exposto, não estão sujeitos ao IR, mesmo que a operação ocorra após a vigência da lei; as disposições da Lei nº 9.250/95 não se aplicam aos resgates relativos às contribuições feitas anteriormente por participantes de planos de previdência privada; os participantes que se aposentaram antes da vigência da nova Lei e que já tinham sido tributados quando do pagamento de suas contribuições estão fora da incidência do IR, em face da MP nº 1.559 ("os valores cujo o ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião do seu desligamento do plano de previdência, correspondentes às parcelas das contribuições efetuadas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995") ; encontram-se fora da incidência da tributação na fonte do IR não só os valores recebidos pelos participantes até o mês de dezembro de 1995, bem como aqueles resgatados após tal data, desde que correspondentes às parcelas das contribuições efetuadas no período de 1º/01/89 a 31/12/95, como dispõe o art. 7º da citada MP; tal isenção há de valer mesmo para os benefícios recebidos por ele a partir do ano de 1996 em diante, visto que as importâncias pagas pela entidade de previdência privada correspondem ao resgate das contribuições feitas por ele até a data em que começou a vigorar a incidência do IR.
Essa Decisão foi agravada pela Fazenda Nacional e resultou no seguinte Acórdão:
AgRg no Recurso Especial 826.712 / RJ (julgamento: 20/06/2006, trânsito em julgado: 14/09/2006)
Relator : Ministro José Delgado, 1ª. Turma
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMPOSTO DE RENDA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEIS NºS 7.713/1988 E 9.250/1995. ISENÇÃO. MP Nº 2.159-70/2001 (ORIGINÁRIA Nº 1.459/1996). PRECEDENTES. VERBA ADVOCATÍCIA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Agravo regimental contra decisão que deu parcial provimento a recurso especial.
2. O resgate das contribuições recolhidas sob a égide da Lei nº 7.713/88, anterior à Lei nº 9.250/95, não constitui aquisição de renda, já que não configura acréscimo patrimonial. Ditos valores recolhidos a título de contribuição para entidade de previdência privada, antes da edição da Lei nº 9.250/95, eram parcelas deduzidas do salário líquido dos beneficiários, que já havia sofrido tributação de imposto de renda na fonte. Daí porque a incidência de nova tributação, por ocasião do resgate, configuraria bitributação.
4. Não incide o IR sobre o resgate das contribuições recolhidas pelo contribuinte para planos de previdência privada quando o valor corresponde aos períodos anteriores à vigência do art. 33 da Lei nº 9.250/95, o qual não pode ter aplicação retroativa. O sistema adotado pelo art. 33, c/c o art. 4º, V, e 8º, II, "e", da aludida Lei deve ser preservado, por permitir o ordenamento jurídico tributário e constituir incentivo à previdência privada. Os dispositivos supra, por admitirem a dedutibilidade para o efeito ou apuração do cálculo do IR, das contribuições pagas pelos contribuintes a entidades de previdência privada, legitimam a exigência do mesmo contribuinte sujeitar-se ao imposto de renda, na fonte e na declaração, quando receber os benefícios ou por ocasião dos resgates das operações efetuadas.
5. Os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos antes da Lei nº 9.250/95, conforme exposto, não estão sujeitos ao IR, mesmo que a operação ocorra após a vigência da lei; as disposições da Lei nº 9.250/95 não se aplicam aos resgates relativos às contribuições feitas anteriormente por participantes de planos de previdência privada; os participantes que se aposentaram antes da vigência da nova Lei e que já tinham sido tributados quando do pagamento de suas contribuições estão fora da incidência do IR, em face da MP nº 1.559 ("os valores cujo o ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião do seu desligamento do plano de previdência, correspondentes às parcelas das contribuições efetuadas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995") ; encontram-se fora da incidência da tributação na fonte do IR não só os valores recebidos pelos participantes até o mês de dezembro de 1995, bem como aqueles resgatados após tal data, desde que correspondentes às parcelas das contribuições efetuadas no período de 1º/01/89 a 31/12/95, como dispõe o art. 7º da citada MP; tal isenção há de valer mesmo para os benefícios recebidos por ele a partir do ano de 1996 em diante, visto que as importâncias pagas pela entidade de previdência privada correspondem ao resgate das contribuições feitas por ele até a data em que começou a vigorar a incidência do IR. Precedentes desta Corte Superior.
Para finalizar, em Voto proferido, a Min. Eliana Calmon assim se manifestou sobre o assunto:
"Nesses casos, pois, uma questão deve ficar bem clara: existe nítida correlação entre a parcela recolhida pelo participante e aquela resgatada no momento do desligamento da entidade de previdência.
Hipótese totalmente diversa é a da complementação de aposentadoria.
Nesse caso, o vínculo contratual entre o participante e a entidade de previdência privada está em vigor e as parcelas pagas a título de complementação são recebidas em virtude desse vínculo. Aliás, o fundo criado para pagamento da complementação não se constitui apenas com o que foi desembolsado pelo beneficiário, havendo, na maioria dos planos, parcela de contribuição do empregador, bem como aplicações financeiras.
Não se trata, pois, de devolução, como no caso do resgate e rateio, de modo que inexiste correlação entre o que foi recolhido e que foi recebido na aposentadoria.
Na adesão ao plano de previdência complementar, estipula-se o valor da complementação, bem como o valor da contribuição mensal do participante, a fim de que ele tenha direito de receber o quantum pretendido pelo beneficiário. Aparente equilíbrio entre o valor da contribuição mensal e da complementação de proventos decorre, apenas, de cálculos atuariais, que levam em conta fatores diversos e não apenas do montante da contribuição do participante.
A inexistência de correlação entre a contribuição mensal e a complementação da aposentadoria fica evidente quando observada a possibilidade de contratação de renda mensal vitalícia - o que é feito na grande maioria dos casos -, prevista no art. 14, § 4º, e no art. 33, § 2º, da Lei Complementar 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar (grifei):
Se a complementação de aposentadoria é vitalícia, como se pode pretender vislumbrar correspondência entre ela e a contribuição mensal? Ora, nesse caso, o beneficiário pode receber valor muito maior do que aquele para o qual contribuiu, se sobreviver muitos anos após a aposentadoria, ou muito menor, no caso de morte prematura, situação que pode ser perfeitamente comparada, nesse ponto, com o contrato de seguro."
Observe-se, para complementar essas ligeiras considerações, que a questão é complexa. Inquestionável que houve recolhimento a maior e que cabe a devolução do indébito. Expressiva quantidade das decisões do STJ, nas duas Turmas que compõem a Primeira Seção (cuja competência é apreciar matérias de Direito Público, com destaque para as questões administrativas e tributárias, entre outras), falam muito nas Leis 7.713/88 e 9.250/95.
Na vigência da Lei 7.713/88, o salário era tributado antes de ser calculado e descontado o IR na fonte, ou seja, a tributação (IR) incidia também sobre a contribuição do empregado para a formação de sua Reserva atuarial na entidade de previdência privada a ser, mais tarde, a fonte básica responsável pelo pagamento dos benefícios complementares aos do INSS.
Logo, os benefícios recebidos naquela época não podiam ser tributados (IR) na fonte, porque isso caracterizaria bitributação (bis in idem) Os benefícios estavam, por assim dizer, isentos de IR (na verdade, já haviam sido tributados, daí, talvez, seja impróprio dize-los "isentos").
A partir de 01/01/1996, com a entrada em vigor da L. 9.250, a contribuição para aquelas entidades de previdência complementar fechada passou a ser deduzida da base de cálculo do IR na fonte, cabendo a incidência do IR.
Há que se considerar um primeiro aspecto relativo a quando teve início o recebimento do benefício (complementação de aposentadoria ou pensão). Se antes de 01/01/1996, em princípio, não cabia qualquer tributação, pois a contribuição do empregado (aposentado ou que deixou a pensão) para a constituição do fundo (ou de sua "conta própria") já fora tributada.
Isso se projeta no tempo e mesmo as complementações / pensões recebidas depois de 01/01/1996 estão isentas e, se o IR foi cobrado na fonte, caberia a devolução do indébito (ressalvada a questão da prescrição qüinqüenal; ver adiante). Contudo, isso não é tão simples assim, como se verá.
Cumpre, agora, analisar a questão quanto àqueles que hajam começado a receber o benefício na vigência da nova legislação (L. 9.250/95), ou seja, a partir de 01/01/1996.
Esses, presumivelmente, tiveram contribuições sob as legislações tributárias anteriores à vigência da L. 7.713/88 e durante a vigência daquela legislação que levava à não-tributação. Isto é, têm uma situação "híbrida". Diz a jurisprudência mais recente do STJ, de forma uníssona e já pacificada pelas 1ª e 2ª Turmas e pela Primeira Seção da Corte, que a complementação / pensão paga mensalmente aos aposentados / pensionistas deve ser isenta de tributação proporcionalmente ao tempo durante o qual houve a tributação (recolhimento de IR na fonte) sobre a contribuição (de 01/01/1989 a 31/12/1995), somente sendo tributável a parcela correspondente aos outros períodos (antes de 01/01/1989 e depois de 01/01/1996).
Digamos que alguém contribuiu desde janeiro de 1976 e que integralizou o tempo requerido para a obtenção do benefício em dezembro de 1996. Teria contribuído durante 21 anos, dos quais 7 sob uma legislação que daria a dita "isenção" (de 1989 a 1995) e 14 anos submetido à outra legislação (que não tributava a contribuição na fonte, gerando a contrapartida de ver sua renda tributada: de 1976 a 1988 e durante os doze meses de 1996).
Conseqüentemente, um terço de sua complementação é isenta de tributação e dois terços são tributáveis.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional decidiu não mais recorrer em matérias já pacificadas nos tribunais superiores em que o contribuinte levou a melhor.
Particularmente sobre esse tema, o DOU de 16/11/2006 publicou Despacho do Ministro da Fazenda, de 06/11/2006, com este teor:
"Assunto: Tributário. Imposto de renda. Complementação de aposentadoria. Contribuições efetuadas exclusivamente pelo beneficiário. Período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995. Alínea "b" do inciso VII do art. 6º da Lei nº 7.713, de 1988.
Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997.
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos.
Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2139/2006, de 30 de outubro de 2006, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que concluiu pela dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos, bem como pela autorização de desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, obter a declaração de que não incide imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria correspondente às contribuições efetuadas exclusivamente pelo beneficiário no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, até o limite do imposto pago sobre as contribuições deste período, por força da isenção concedida no inciso VII do art. 6º da Lei nº 7.713, de 1988, na redação anterior a que lhe foi dada pela Lei nº 9.250, de 1995."
No dia seguinte, o DOU publicou o Ato Declaratório nº. 4, do Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional, em que:
O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL (.....) DECLARA que ficam dispensadas a apresentação de contestação, a interposição de recursos e fica autorizada a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, "nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide imposto de renda sobre a complementação de aposentadoria correspondente às contribuições efetuadas exclusivamente pelo beneficiário no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, até o limite do imposto pago sobre as contribuições deste período, por força da isenção concedida no inciso VII do art. 6º da Lei nº 7.713, de 1988, na redação anterior a que lhe foi dada pela Lei nº 9.250, de 1995".
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
CELSO NETO, João. Incidência de imposto de renda sobre as complementações pagas por entidades de previdência privada. Uma questão permanente. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1940, 23 out. 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11869>. Acesso em: 14 jan. 2011.
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